판례 정리 1: 배임죄(1)

* 법 관련 포스팅을 하기 앞서 미리 밝혀둔다. 나는 변호사나 법 관련 자격이 있기는커녕 얼마 전까지만 해도 법에 대해 무지했던, 이제야 걸음마를 시작한 사람에 불과하다. 아직 법을 잘 모르고 논리도 엉망일 초보자의 글을 함부로 믿어서 벌어지는 일에 대해서 내가 책임지지 않고 책임질 능력도 없다.

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 2022. 10. 12.) 공부하다가 나온 판례들을 정리할 겸 요약해서 옮겨 적는다. 시간 순서로 배열한 것은 아니고 배임죄의 구성요건인 '타인의 사무를 처리하는 자', '임무에 위배하는 행위', '본인에게 손해를 가한 때'에 대하여 순서대로 개인적으로 중요하다고 보는 판례들의 판결요지를 요약해 적고, 내 의견을 붙인다. 다소 비판적인 의견이 많다. 김신 전 대법관이 쓴 책 두 권("배임죄 판례 백선(법문사, 2021. 8. 15.)", "배임죄에 대한 몇 가지 오해(법문사, 2020. 9. 25.)")의 영향을 많이 받았음을 밝힌다.

 

 2022. 10. 14.) 글을 쓰다 보니 너무 길어져서 반으로 쪼갠다. 원래 10개 가량의 판례를 적어보려고 했는데 하나 쓰는 데도 몇 시간이 걸릴 줄은 몰랐다. 특히 중요하다고 생각하는 판례를 4개만 추려서 두 개씩 나누어 올린다. (후편: https://straythoughts.tistory.com/4)

 

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① 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 판결 (전원합의체)

 - 배임죄(제355조 제2항)에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'의 의미

 

判) '타인의 사무를 처리하는 자'라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데 있어야 한다

 

1) 여기서 신임관계는 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야/하지 않아야 할 것으로 기대되는 것이다(판시사항 중). 이는 2017. 2. 3. 선고 2016도3674 판결 등 그 이전 판례에서도 언급된 바이긴 하나, 해당 판결등의 요점은 이 부분이 아니므로 아래에서 별도로 설명하기로 한다.

 

2) 배임죄와 관련한 여러 논점 중 하나인 주체, 즉 '타인의 사무를 처리하는 자'의 정의를 내린 최근 전원합의체 판결이다. 배임죄는 진정신분범이기 때문에 피의자/피고인이 주체에 해당하는가부터가 중요할 수밖에 없다. 이에 대해 단순한 이익대립관계만으로 배임죄를 인정할 수 없다는 입장을 용어를 정비하여 확실히 하고, 이 이후에 나온 배임 관련 판례에서 거의 빠짐없이 이 법리가 언급된다는 점에서 최근 나온 배임죄 관련 판례 중에 가장 중요하다고 생각한다. 다만 비교적 최근 판례라는 점에서 아직까지 (바로 아래의 부동산의 매매계약 사례를 비롯해) 모든 배임의 사례에 적용되지 못한 것은 아쉽다.

 

 

② 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 판결 (전원합의체)

 - 부동산 매매계약과 배임죄의 성부

 

判) [다수의견] 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 경우, 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 보아야 한다. 

 

1) 나의 생각부터 말하자면, 위 대법원의 입장에 찬성하지 않는다(주심인 김신 대법관 또한 반대의견을 내었다).

 

2) 판결요지의 다수의견의 논지를 요약하면 크게 세 가지이다. 1. 국토가 좁은 우리나라에서 부동산은 큰 사회적 자산이므로 바람직한(효율, 적법) 운용이 필요하다. 2. 중도금을 수령한 매도인은 (아래의 논거에 비추어) '매수인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있다. 3. 대법원은 지금까지 그렇게 판결해 왔다.

 

3) 3의 논지는 논리적인 결론과 거리가 멀므로 더 논설하지 않는다. 1의 논지 또한 '군중에 의거한 논증' 내지는 본 판례 선고의 배경 설명 정도에 그친다. 따라서 2의 논지에 대하여만 논하고자 한다.

 

4) 일반적으로 매매계약에서 중도금이 지급되면 민법 제565조의 '이행의 착수'에 나아갔다고 평가된다. 따라서 지불한 계약금을 포기하거나(매수인) 수령한 계약금의 배액을 상환함(매도인)으로써 계약을 해제할 수가 없게 되고, 다만 상대방의 채무불이행 등의 사유(민법 제544, 546, 570, 580조 등)가 있게 되면 해제할 수 있을 뿐이다.

 

5) 대법원은 중도금을 수령한 매도인이 '매수인이 소유권(등기+점유)을 이전받도록 하는 사무'의 처리자의 지위에 있다고 판단한다. 즉, 매도인이 중도금을 수령한 경우 매수인은 계약이 해제되지 않고 유효하게 성립할 것이라는 신뢰를 가지게 되고, 매도인은 특별한 사정이 없다면 그 신뢰를 깨드려서는 안 된다[신의성실의 원칙]는 법리를 통해 매도인이 '타인의 사무를 처리하는 자'에 있다는 결론을 낸 후, 이전까지 대법원의 입장이 그러하였다는 3의 논지를 추가하여 위의 판결요지를 뒷받침하고 있다.

 

6) 민사상 채무자의 채무는 채권자의 채권을 만족시키기 위해 존재하기는 하나, 그것을 형법적으로 '채권자의 사무'라고 평가할 수는 없다. 매도인이 그 채무를 이행하지 않는 것은 자기 채무의 불이행일 뿐이다. 즉, 매도인의 인도의무 및 등기이전협력의무는 '매수인의 사무'가 아니라 '매도인, 즉 자신의 사무'에 불과하다.

 

7) 당사자간 분쟁의 해결이라는 민사법의 본질과 달리 형사법은 국가 형벌권의 발동과 그 관리가 그 본질이다. 국가와 위 계약 당사자들 사이에는 어떠한 계약관계도 없다. 매도인의 이러한 행위가 (매수인 입장에서 민사적으로) 괘씸하기는 하나 그것만으로 국가가 나서서 이 매도인에게 형벌을 부과할 이유가 있다(국가적으로 마이너스이다)고 판단할 수는 없고, 당사자들끼리 민사절차에 의하면 된다.

 

8) 위 2019다9756 판결이 내린 '타인의 사무를 처리하는 자'의 정의에 따르더라도, 매도인과 매수인 사이에 체결된 계약의 본질적 내용은 매도인이 재산권을 이전하고 매수인이 그 대금을 지급하는 쌍무관계, 즉 이익대립관계에 그칠 뿐이고, 중도금이 지급되었을 뿐 소유권이 이전되지 않은 상황에 대하여 매도인이 매수인의 재산을 보호 또는 관리하는 지위에 있다고 볼 수는 없다(매매목적물이 매수인의 재산이 아닌 것은 당연하다).

 

9) 똑같이 중도금이 지급된 상태에서 제3자에게 매도되었는데, 목적물이 동산인 경우에는 매도인에게 배임죄의 주체를 인정하지 않은 전원합의체 판결이 있다(2008도10479). 동산과 부동산을 달리 볼 이유가 없다거나, 달리 볼 이유는 있지만 배임죄 성부가 달라질 정도로 달리 봐야 하는가와 같은 의견들이 모두 적혀있어 읽어볼 만하다. 동산이 자동차와 같이 등기와 유사한 절차로서 등록을 요한다거나 규모와 가액이 커서 소유권이 쉽게, 자주 이전되지 않는 경우가 있음을 고려할 때 이를 부동산과 달리 볼 논리적인 근거는 아직 충분히 제시되지 않았다고 생각한다(부동산이 큰 사회적 자산이라는 점은 여기서도 제시되었다.)

 

10) 따라서 매도인에게 '매수인의 사무를 처리하는 자'의 지위를 인정할 수 없기 때문에 배임죄의 주체가 되지 못하므로, 사안에서 배임의 점은 무죄라고 생각한다. 그러나 최근 대법원에서 배임죄의 적용을 축소하는 경향에도 불구하고(=전원합의체에서 여러 대법관들이 지적하였음에도 불구하고) 위 사안의 판결은 변경되지 않았다. 미래에 변경될지는 알 수 없으나, 2022. 10. 현재까지는 위와 같은 부동산의 이중매매 사안에서 배임죄가 성립한다고 보아야 한다.