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  • 판례 정리 2: 배임죄(2)
    법/형법 2022. 10. 14. 14:05

    * 법 관련 포스팅을 하기 앞서 미리 밝혀둔다. 나는 변호사나 법 관련 자격이 있기는커녕 얼마 전까지만 해도 법에 대해 무지했던, 이제야 걸음마를 시작한 사람에 불과하다. 아직 법을 잘 모르고 논리도 엉망일 초보자의 글을 함부로 믿어서 벌어지는 일에 대해서 내가 책임지지 않고 책임질 능력도 없다.

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     2022. 10. 12.) 공부하다가 나온 판례들을 정리할 겸 요약해서 옮겨 적는다. 시간 순서로 배열한 것은 아니고 배임죄의 구성요건인 '타인의 사무를 처리하는 자', '임무에 위배하는 행위', '본인에게 손해를 가한 때'에 대하여 순서대로 개인적으로 중요하다고 보는 판례들의 판결요지를 요약해 적고, 내 의견을 붙인다. 다소 비판적인 의견이 많다. 김신 전 대법관이 쓴 책 두 권("배임죄 판례 백선(법문사, 2021. 8. 15.)", "배임죄에 대한 몇 가지 오해(법문사, 2020. 9. 25.)")의 영향을 많이 받았음을 밝힌다.

     

     2022. 10. 14.) 글을 쓰다 보니 너무 길어져서 반으로 쪼갠다. 원래 10개 가량의 판례를 적어보려고 했는데 하나 쓰는 데도 몇 시간이 걸릴 줄은 몰랐다. 특히 중요하다고 생각하는 판례를 4개만 추려서 두 개씩 나누어 올린다. (전편: https://straythoughts.tistory.com/3)

     

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    ③ 2017. 2. 3. 선고 2016다3674 판결

    - 배임죄에서 말하는 임무위배행위와 손해 발생의 정도

     

    判) [1] ‘타인의 사무’를 처리한다고 하려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권채무 관계를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 것이어야 하고, 임무위배행위란 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다.

    [2] 배임죄에서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다.

     

    1) 배임죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'의 정의와 '임무위배행위'의 정의가 내려짐과 동시에 '본인의 손해'의 정도에 대해서도 언급된 판결이다. 배임죄에 관한 주요 쟁점을 모두 포괄하고 있다는 점에서 중요한 판결이라고 생각한다. 주체에 관하여는 위에서 논한 바 있으므로 여기서는 '임무위배행위'와 '손해'에 대하여 주로 논한다.

     

    2) 위 2019도9756 판례에서도 언급된 '신임관계'와 그를 저버린 '임무위배행위'를 연결지어 보면, 대법원은 '신임관계는 단순한 이익대립관계를 넘어 타인의 사무를 보호, 관리한다고 평가할 정도여야 하고, 임무위배행위는 그러한 지위에 있는 자가 그 신임을 저버리고 법령, 계약, 신의칙상 당연히 해야 할 일을 하지 않거나 하지 않아야 할 일을 한 것을 통칭한다'고 본다. 이러한 정의는 판례가 배임죄의 본질을 배신설에서 찾고 있다는 근거가 된다.

     

    3) 배임죄의 본질, 즉 왜 배임행위를 국가가 나서서 처벌해야 하는가에 대해 크게 2가지 학설이 있다. 하나는 앞서본 바와 같은 배신설이고, 다른 하나는 권한남용설이다. 두 학설의 형성 과정에는 역사적 배경이 들어있으나 이 글에서는 생략하기로 하고 결론만 언급하면, 두 학설 모두 과거에 배임죄의 구성요건이 모호할 때 이것을 설명하는 기준으로 제시된 것으로서 모두 타당한 점이 있고 나아가 이를 해석하는 기준으로까지 작용하였지만, 우리나라 형법의 배임죄 규정과 같이 구성요건이 (다른 나라의 배임죄 규정들보다) 깔끔하게 정비된 시점에는 해석기준으로서는 큰 의미를 가지지 못한다.

     

    4) 다시 말해 '임무위배행위'에 대해 '배신을 했기 때문에' 처벌하는 게 아니라 '이익을 얻거나 얻게 하여 본인에게 손해를 입혔기 때문에' 처벌하는 것일 뿐 다른 잣대를 가져올 필요가 없다. '법이 그렇게 되어 있으니까'로 끝날 것을 굳이 과거에 형성된 학설을 바탕으로 '배임죄의 본질'까지 언급해 가며 판결하는 이유는 역설적으로 이 행위를 국가가 처벌할 필요성이 부족하다고 볼 여지마저도 있다. 즉 처벌 필요성에 대한 국민적 공감대가 형성되어 있지 않다는 것이다(공감대가 있으면 굳이 더 복잡한 이유를 만들어낼 필요가 없으니까).

     

    5) 이것보다 더 중요한 논의는 사실 '본인이 입은 손해의 정도'에 있다. 판례가 '배신행위'에 주목하는 것이 위험한 또 다른 이유는 '손해 발생'에 상대적으로 덜 주목할 우려가 있기 때문이라고 생각한다.

     

    6) 우리나라 배임죄의 조문인 형법 제355조 제2항을 보면 '본인에게 손해를 가함'이 구성요건으로 명시되어 있다. 임무를 위배해 본인에게 손해가 가해졌지만 자신 또는 제3자가 이득을 얻지 않았다면 배임죄로 처벌할 수가 없는 것과 마찬가지로 임무를 위배해 이득을 보았으나 본인에게 손해가 가해지지 않았으면 법 해석상 이 죄로 처벌할 수가 없다. 즉 배임죄는 결과 발생을 요건으로 하는 침해범으로 봄이 타당하다(미수범 처벌 규정도 존재한다).

     

    7) 그런데 판례는 나아가 '실해 발생의 위험을 초래'한 경우에도 이 죄로 처벌할 수 있다, 즉 위험범으로 보고 있다(판례는 협박죄와 같은 위험범에도 미수범이 성립할 수 있다고 보고 있다). 물론 여기서 그 위험은 막연한 것으로는 부족하고 구체적·현실적 위험이 야기된 정도에 이르러야 한다고 한 발 물러나기는 하나 죄형법정주의에 위배되는 유추해석이라는 비판을 피할 수가 없다.

     

    8) 위 판례의 사실관계는 이렇다. 피고인은 유치권자들로부터 이 사건 아파트의 점유를 위탁받았으나 이후 위탁이 해지되어 아파트에서 퇴거한 것이 2년이 넘은 상태였다. 그런데 경매로 이 사건 아파트의 소유권을 취득한 공소외1이 점유자도 아닌 피고인을 상대로 건물인도청구의 소를 제기하였고, 피고인은 이에 대해 재판상 자백을 하였다. 이 민사소송에 대한 승소확정판결, 즉 유치권이 점유의 상실로 소멸했다는 사정은 보이지 않는다.

     

    9) 피고인이 재판상 자백을 함으로써 "공소외1에게 위 민사재판에서 승리함으로써 유치권자가 유치권을 상실할 위험"을 초래한 점이 배임죄의 구성요건요소인 '본인에게 손해를 가한 때'에 해당한다고 볼 것인가가 쟁점이다. 원심은 이를 신임행위를 저버린 배임행위라고 판단하여 긍정하였으나, 대법원의 위 판결은 이를 파기하였다. 근거는 i) 피고인과 유치권자의 신임관계를 인정하기 어렵다, ii) 피고인은 이미 점유를 상실한 상태였으므로 유치권 성립·존속에 영향을 미치지 않고 강제집행도 불가능하다, iii) 따라서 이 위험은 구체적·현실적 위험이 아닌 막연한 가능성에 그친다는 것이다.

     

    10) '실제로 유치권자가 유치권을 상실하지 않았기 때문에 배임죄가 성립하지 않는다'고 보는 것이 타당하고 더 깔끔한데도, 대법원은 '실해 발생의 위험'을 실해 발생에 준하여 보는 바람에 이와 같은 추가적이고 불필요한 논증이 필요했던 것이다. 그러면 실해 발생의 구체적·현실적 위험은 도대체 무엇인가? 일반인들이 쉽게 떠올릴 수 있는 것은 아님이 분명하다. 법이 국민으로부터 점점 멀어지고 있는 점은 우려할 만한 일이다. 어찌 됐든 이에 대한 대법원의 입장은 아례 판례를 통해 인용하고자 한다.

     

     

    ④ 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 판결 (전원합의체)

    - 배임죄의 성립요건 및 실행의 착수시기와 기수시기

    - 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)과의 관계

     

    判) 주식회사의 대표이사가 임무에 위배하여 회사의 명의로 채무를 부담하는 행위(약속어음을 발행한 행위)가 배임죄의 기수나 미수로 판단되기 위해서는 상대방의 선의/악의 여부, 피해자의 재산 상태에 미치는 영향 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다.

     

    1) 갑 주식회사의 대표이사인 피고인이 병 은행에 대한 타인(피고인이 별도로 대표이사로 있는 을 주식회사)의 대출금채무를 담보하기 위해 병 은행에 갑 회사 명의의 약속어음을 발행해 주었다는 것이 사실관계이다. 이 행위를 갑 주식회사에 대한 배임죄로 처벌할 수 있는지에 대해, 피고인은 갑 주식회사의 대표이사로 있으므로 갑 주식회사의 사무를 처리하는 자의 지위에 있음은 명백하다. 갑 주식회사의 재산을 관리하는 피고인이 그 재산으로써 갑 주식회사와 관계없는 채무를 부담하거나 어음을 발행하는 행위는 대표권 남용으로서 임무에 위배하는 행위로 볼 여지도 충분하다. 그리고 이 임무위배행위를 한 때 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 있다. 그렇다면 갑 주식회사에게 손해가 발생하였는가가 이 사건의 주요 쟁점이 될 것이다.

     

    2) 대법원의 입장은 이러하다. 대표이사의 행위는 일단 회사의 행위로서 유효하고, 병 은행이 피고인의 어음발행 행위가 대표권 남용, 즉 갑 주식회사에 대한 임무위배행위임을 알았는가 몰랐는가를 살펴보아야 한다. 상대방이 대표권 남용에 대하여 선의라면 (민법 제126조의 유추해석상 - 작성자 주) 갑 주식회사에 대해 유효이고, 따라서 갑 주식회사가 이후에 채무를 실제로 이행해야 할 현실적인 위험이 생긴다. 반면 상대방이 악의라면 피고인의 행위는 임무위배행위에 해당하여 민법 제103조에 따라 갑 주식회사에 대해 무효가 될 가능성이 높고 갑 주식회사에게는 위와 같은 위험이 발생하지 않는다. 다만 상대방의 악의라고 하더라도 이 어음이 유통되었다면 언젠가 그 사정을 모르는 제3자에게 어음채무를 부담할 수 있으므로 위험이 현실적으로 발생하였다고 할 수 있고, 반대로 유통조차 되지 않았다면 위험이 발생하지 않았다고 할 수 있다.

     

    3) 요컨대 일반적으로 임무를 위배한 의무부담 행위는 상대방이 선의이면 현실적인 위험이 발생한 것이고 악의이면 그렇지 않으며, 전자의 경우 배임죄의 기수, 후자의 경우 배임죄의 미수가 된다는 결론이다. 이에 따라 배임죄를 위험범으로 보면서도 미수범이 성립할 수 있다는 논지가 완성되었다. 이 결론을 내기 위해 사용한 것은 무엇인가. 바로 민법의 규정이다(어음의 경우 어음법의 규정도 참조되었다).

     

    4) 위에서 언급한 바와 같이 민사절차와 형사절차는 그 본질이 다르지만, 재산범죄에 대해서는 민법적인 접근이 다소 필요할 수 있음은 인정한다. 하지만 형법적으로 죄가 되냐 되지 않느냐가 민법적으로 상대방의 선의/악의에 따라 결정되는 것은 생각해볼 필요가 있다. 대법원도 배임죄에서의 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다(위 2016도3674 판결을 포함해 다수)고는 하나, 위의 논증이 손해를 법률적으로 판단한 것이 아니면 무엇인가. 결국 배임죄를 위험범으로 보고 '실해 발생의 위험'을 손해에 포함시키는 바람에 위와 같은 무리한 논증을 할 수밖에 없었던 것이다.

     

    5) '실해 발생의 가능성'과 '실해 발생의 위험'은 유사해 보이나, 그렇다고 '위험'과 '(높은) 가능성'이 동의어인 것은 아니다. 실해가 발생하지 않았지만 발생할 위험이 있으니 처벌한다면 어느 정도의 위험이 있어야 처벌하는지까지도 설명해야 함은 당연하다. 그러나 스펙트럼의 어느 한 지점을 딱 잘라서 설명한다고 그것이 유무죄의 명쾌한 근거가 될 수는 없고, 논리적이라고 할 수도 없다. 그래서 어디를 자를 것인지, 어디까지가 가능성에 그치고 어디서부터가 위험으로 평가되는지(위험과 가능성을 동일선상에 놓을 수 있는지)를 어떻게 논리적으로 설명할 수 있는가.

     

    6) 김신 전 대법관은 이러한 '실해 발생의 위험'에 대한 무리하고 무익한 논증을 접어두고 실제로 손해가 발생했는지에 주목하자, 즉 배임죄를 침해범으로 보자고 주장한다. "연대보증행위나 지급보증행위가 유효임에도 주채무자가 채무를 이행함으로써 손해가 실현되지 않을 수 있고, 제3자를 위하여 담보로 약속어음을 유효하게 발행하였으나 그 제3자가 원인채무를 이행함으로써 손해가 실현되지 않을 수 있는 것이다(위 판결문 중 별개의견에 대한 대법관 김창석, 대법관 김신의 보충의견 중)." 그러니까 갑 주식회사가 실제로 어음채무를 부담하여 갑 주식회사의 재산에 손해가 발생하였는가가 배임죄 성부의 논거가 되어야 한다. 민사소송의 확정판결로써 비로소 배임죄가 성립하게 될 수도 있고, 채무부담행위 이후 손해배상청구소송과 관련하여 배임죄의 성부가 쟁점이 될 수도 있겠으나, 이에 따르면 적어도 배임죄의 판결문상에는 민사 확정판결의 주문 정도가 들어있을지언정 민법의 법리와 해석이 들어있지 않음은 명백하다.

     

    7) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하에서는 '특경가법'이라고 한다) 제3조에서는 배임을 포함한 경제범죄로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 5억원 이상일 경우 가중처벌한다. 이 조문에서는 '본인에게 손해를 가함'이 언급되어 있지 않기 때문에 이득액만으로 처벌하는 것 아닌가라고 생각할 수도 있으나, 특별법과 일반법의 관계를 고려할 때 가중처벌에 필요한 추가적인 구성요건을 제시한 것으로 봄이 타당하다. 다만 손해액에 대해서는 규정한 바가 없으므로, '배임행위로 얻은 재산상 이익이 5억 원 이상이지만 본인에게는 5억 원 미만의 손해가 발생한 경우'에는 특경가법 제3조가 적용될 수 있고, 반대로 '배임행위로 본인에게 5억 원 이상의 손해가 발생했지만 이득액이 5억 원 미만일 경우'에는 특경가법을 적용할 수 없고 형법으로 처벌할 수 있을 뿐이다.

     

    8) 사안은 액수가 5억 원 이상이어서 특경가법을 적용하여 기소한 사안이지만, 결국은 배임행위의 기수가 인정되지 않아 위 법을 적용할 수 없게 되어 파기환송된 사건이다(다만 실행의 착수가 있었으므로 미수는 인정되었다). 김신 전 대법관이 참여한 전원합의체 판결로 미수라는 결론은 동일하지만, 그 원인에 대해 다수의견은 위와 같이 '실해 발생의 위험이 초래된 것으로 볼 수 없다'는 논거를 제시한 반면, 김신 전 대법관은 이 판결에서 별개의견으로서 배임죄는 침해범이기 때문에 아직 실해가 발생하지 않은 이상 기수로 볼 수 없다는 의견을 내었다.

     

    9) 판결문에서 서로의 의견을 비판한 부분을 발췌하여 싣는다. 어느 쪽이 타당한지는 각자 생각해보자.

    - 다수의견의 입장: "다수의견이 실해 발생의 위험을 현실적인 손해와 동등하게 평가하는 것은 형사처벌의 범위를 넓히고자 함이 아니라 손해를 경제적 관점에서 파악하는 데 따른 규범적 해석으로 죄형법정주의나 책임주의에 부합하는 것이다. 오히려 별개의견과 같이 채무의 이행만을 손해로 보면 형사사법의 불안정성이나 형평성의 문제를 가져오게 되지 않을까 우려된다."

    - 별개의견의 입장: "다수의견은 임무위배행위가 유효인 경우에는 행위자에게 불리하게 기수로 평가하고 무효인 경우에는 행위자에게 유리하게 미수로 평가하겠다는 것이다. 별개의견은 임무위배행위의 유효 또는 무효에 따라 잠재적 위험의 상태를 달리 평가할 실질적이고도 근본적인 이유가 없기 때문에 어느 경우이든 행위자에게 유리하게 미수로 평가하겠다는 것이다. 그렇게 해석하는 것이 미수와 기수로 구분하여 규정한 배임죄의 구성요건은 물론 형법 해석의 원칙에 합치된다."

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