야간주거침입합동절도?

* 법 관련 포스팅을 하기 앞서 미리 밝혀둔다. 나는 변호사나 법 관련 자격이 있기는커녕 얼마 전까지만 해도 법에 대해 무지했던, 이제야 걸음마를 시작한 사람에 불과하다. 아직 법을 잘 모르고 논리도 엉망일 초보자의 글을 함부로 믿어서 벌어지는 일에 대해서 내가 책임지지 않고 책임질 능력도 없다.

-----

우리나라 형법 제38장은 절도와 강도의 죄를 규율하고 있다. 그 중 제329조는 단순절도, 제330조는 야간주거침입절도(속칭 야주절)를 규율하고, 제331조는 제1항에서 손괴 후 야간주거침입절도(야간손괴후주거침입절도라고도 부르는데 의미만 통하면 될 듯하다), 제2항에서 흉기 휴대 절도 또는 2인 이상의 합동절도를 각각 특수절도로서 규율한다.

모든 절도가 야간에 발생하는 것은 아니고, 주거침입을 동반하는 것도 아니다. 주거침입 또한 항상 건조물을 손괴하고 들어가는 모양새는 아니고 열려 있는 곳으로 그냥 들어가는 경우도 얼마든지 생각할 수 있다. 그런데 이런 여러 가지 변수(구성요건)들을 단 몇 개의 조문으로 규정하다 보니 "그럼 이 경우에는 어떤 규정을 적용해야 하지?"하는 의문이 들 때가 있다. 대표적으로 '야간에 2명 이상이 합동하여 주거침입하여 절취하는 경우'이다.

얼핏 보면 제330조와 제331조 제2항이 적당히 섞여있는 평범한(?) 행위처럼 보이지만, 문제는 이것을 명확히 규율하는 조문이 없다는 것이다. 손괴행위가 없고 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률의 적용이 없다고 보았을 때, 아래와 같은 여러 가지 생각이 가능하다.
① 야간주거침입절도(제330조)의 공동정범(제30조)
② 야간주거침입절도(제330조)와 특수절도(제331조 제2항)의 실체적 경합(제37조 전단)
③ 야간주거침입절도(제330조)와 특수절도(제331조 제2항)의 상상적 경합(제40조)
④ 특수절도(제331조 제2항)에 야간주거침입절도(제330조)가 흡수되어 특수절도 1죄
⑤ 특수절도(제331조 제2항)와 폭력행위등처벌에관한법률(공동주거침입)죄의 실체적 경합
이외에도 다른 논리구성이 충분히 가능할 것이다.

①은 '2명 이상의 합동절도'를 명확히 규율하고 있는 제331조 제2항을 전혀 고려하지 않았다는 비판, ②는 행위 태양이 하나이므로 실체적 경합으로 보기 어렵다는 비판, ③은 구성요건으로서 절취행위가 중첩되어 있으므로 상상적 경합으로 보기에 적절하지 않다는 비판, ④는 특수절도의 법정형이 야주절의 그것보다 무겁긴 하나 그것만으로 흡수를 인정하긴 어렵고 구성요건이 명확히 구별된다는 비판, ⑤는 야간이라는 시점에 대한 평가가 누락되어 있다는 비판 등이 가능할 것 같다.

일단 내가 알기로 현시점까지 이것에 관한 명쾌한 대법원의 판례가 없다. 다만 절도의 실행의 착수와 관련해서 단순절도는 물색행위를 개시했을 때 실행의 착수를 인정하지만(그러니까 주간에 절도 목적으로 주거침입했는데 물건을 찾기도 전에 발각돼서 도주한 경우에는 절도의 미수가 인정되지 않고 단순히 주거침입으로만 처벌되고, 찾다가 발각돼서 절취를 못 하고 도주한 경우에는 절도 미수와 주거침입의 실체적 경합, 절취까지 나아간 경우 절도와 주거침입의 실체적 경합이 된다)(2003도1985), 야간주거침입절도는 야간에 주거침입하는 행위의 위험성을 고려할 때 주거침입시에 그 실행의 착수를 인정(야간에 절도 목적으로 주거침입하는 순간 물건을 찾아보기도 전에 발각돼 도주했다고 해도 야주절 미수로 처벌된다)하는 대법원의 일관적으로 확립된 판례(70도507, 84도2433, 2003도4417, 2006도2824 등 다수)가 있다. 그렇다면 이 경우에도 야간 주거침입의 위험성에 주목하는 것은 당연하고, 심지어 그게 합동범이라면 그 위험성은 더더욱 부각되어야 할 것이다.

가장 확실한 방법은 법조문이 개정, 추가되어 이 상황을 직접 규율하는 것이겠지만 현실적으로 쉽지 않다. 그렇다면 관련 사건이 대법원까지 올라가서 명확한 판례의 입장이 나오는 것이 차선책으로 보인다.

이와 관련된 논문도 여러 편 있는 것으로 알고 있지만, 아직 찾아보지는 못해서 내 수준에서 여기보다 더 깊은 논의는 어려울 것 같다. 실무적으로는 어느 쪽으로 가든 선고형이 극적으로 차이나는 일은 없겠지만, 처단형의 범위 자체에 차이가 있을 수 있다는 것만으로도 아직까지는 논의의 여지는 충분하다고 생각한다.